El pasado 28 de junio de 2023 se aprobó el Real-Decreto Ley 5-2023 que, entre otras cuestiones, transpone la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019 (LA LEY 18872/2019), por la que modifica la Directiva (UE) 2017/1132, incorporando nuevos cambios en materia de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
Recordamos que, al tratarse de una Directiva, no es directamente aplicable a los Estados Miembros de la Unión Europea, sino que será cada uno de ellos el que tiene la obligación de transponer su contenido a la normativa interna.
La celeridad en la aprobación de esta norma se produce como consecuencia de que el plazo máximo para su transposición finalizó el pasado día 31 de enero de 2023, incumpliendo el Reino de España con la obligación impuesta por las instituciones europeas, después de más de tres años de inacción.
Como consecuencia de ello, España ya recibió el 22 de marzo de 2023 una carta de emplazamiento de la Comisión Europea por falta de notificación de medidas de transposición. Adicionalmente, se inició un procedimiento de infracción instado por la Comisión Europea para la sanción ante este incumplimiento.
Todo ello ha provocado la repentina transposición de la citada directiva y el escaso margen para su entrada en vigor (29 de julio de 2023), generando cierta inseguridad jurídica en el sector.
En cuanto a su contenido, primeramente, se implementa un marco común aplicable a todo el régimen de modificaciones estructurales, que posteriormente es desarrollado mediante apartados específicos relativos a cada una de las operaciones.
A continuación, expondremos las principales novedades introducidas.
MODIFICACIONES COMUNES:
- Publicidad preparatoria a la operación:
Con el fin de informar a los socios, acreedores y representantes de los trabajadores de la operación, los administradores, con al menos un mes de antelación a la celebración de la Junta General, deberán publicar: (i) el proyecto de modificación estructural, (ii) un anuncio y (iii) el informe del experto independiente; mediante su inserción en la página web de la sociedad, junto con una certificación de la misma que deberá depositarse en el Registro Mercantil para su publicación en el BORME. O, en ausencia de página web, deberá depositarse en el Registro Mercantil.
- Garantías ofrecidas a los socios
En primer lugar, el informe del órgano de administración deberá contener la compensación a los socios en caso de ejercer el derecho de separación.
En el caso de que alguno de ellos deseara ejercerlo, deberá votar en contra del acuerdo en Junta General y comunicarlo a la sociedad en el plazo de 20 días desde la aprobación del acuerdo. Si el socio no estuviera de acuerdo con la compensación establecida, podrá reclamar ante el Juzgado de lo Mercantil en el plazo de dos meses desde la fecha en que hubieran recibido o hubieran debido recibir la compensación.
- Garantías ofrecidas a los acreedores:
Igualmente, se introducen novedades en relación con las garantías ofrecidas a los acreedores.
En este sentido y de forma potestativa, a elección de los administradores, el informe del experto independiente podrá contener una valoración de las garantías ofrecidas a los acreedores.
En caso de que la sociedad no hubiera ofrecido garantías o cuando los acreedores las consideren insuficientes podrán, debiendo haber notificado previamente a la sociedad:
- Si el informe del experto independiente hubiera considerado las garantías inadecuadas: Acudir al Registro Mercantil que instará a ampliarlas u a ofrecer nuevas y, en caso de que siguieran siendo insuficientes, podrá acudir al Juzgado de lo Mercantil.
- Si el informe del experto independiente hubiera considerado las garantías adecuadas: Podrá acudir al Juzgado de lo Mercantil.
- Si el informe del experto independiente no se hubiera pronunciado sobre las garantías de los acreedores: Podrá solicitar el nombramiento de experto independiente y, en función de su resultado, el acreedor podrá proceder conforme a los dos puntos anteriores.
Por tanto, pese a que el apartado del informe del experto independiente sea potestativo, para mayor seguridad de las entidades participantes en la operación estructural será conveniente solicitar su valoración de las garantías ofrecidas a los acreedores.
- Garantías para los trabajadores de la sociedad:
En primer lugar, se pretende dar una mayor participación a los trabajadores afectados por este tipo de operaciones. De esta forma, adicionalmente a las garantías ya contempladas, se introduce la obligación de incluir una sección dirigida a los trabajadores en el informe de los administradores (a excepción de la empresa no tenga más trabajadores que los que formen parte del órgano de administración o de dirección o la modificación consista en una transformación interna), permitiéndoles emitir opiniones u observaciones que deberán ser incorporadas en el informe y de las que deberá informarse a los socios.
- Acuerdo unánime de modificación estructural:
Finalmente se extienden los beneficios de la aprobación unánime a todas las operaciones estructurales. Previamente estaba contemplado únicamente en la fusión.
De esta forma, cuando el acuerdo se apruebe en Junta Universal de cada una de las sociedades implicadas por unanimidad, no se requiere de publicaciones previas en la página web, de anuncio y de informe de los administradores.
MODIFICACIONES ESPECÍFICAS EN LAS FUSIONES Y ESCISIONES:
Una de las novedades más discutidas, aplicables tanto a las operaciones de fusión como a las escisiones, radica en la obligación de incorporación al proyecto común de los certificados que acrediten encontrarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social.
Al respecto, la problemática no sólo surge en cuanto al cumplimiento de este requisito, que no cabe duda que va a impedir ejecutar muchas operaciones de reestructuración societaria, sino también en el concepto tan amplio de “obligaciones tributarias”.
En principio, y atendiendo a la literalidad de lo dispuesto, será necesario recabar las certificaciones de la Administración Tributaria Estatal, Autonómica, y Municipal. Sin embargo, esto no se traduce en la solicitud de tres certificados. De esta forma, si una de las sociedades constituyese una SOCIMI con 200 inmuebles en 200 municipios distintos, para cumplir con la exigencia previamente mencionada, deberá solicitar los certificados de estar al corriente en cada uno de los municipios y provincias en los que opere, convirtiéndose la operación en un verdadero quebradero de cabeza.
Por tanto, nos encontramos ante otra disposición que genera inseguridad jurídica y, desde luego, quedaremos a la espera de las primeras resoluciones jurisprudenciales en la materia que definan de forma precisa en qué se concreta esta obligación.
Como consecuencia de lo expuesto, desde su entrada en vigor, habrá que estar atento a las primeras resoluciones que emanen y que permitan concretar aquellas obligaciones introducidas a través del Real-Decreto Ley que han quedado indefinidas, así como su encaje con el resto de la normativa mercantil y societaria, con la que sin duda se generarán colisiones.
Carlos Martín Pérez